СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД
ГРАЖДАНСКА КОЛЕГИЯ. I I - в състав,
гр. д 5245/2012 г.
ДО
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД
КАСАЦИОННА ЖАЛБА
От Илия Атанасов Чайлев - ЕГН , с адрес: София, ул.” Асен Златарев”,
чрез адв. Данчо Стоянов - ВрАК, адрес София, ул. „Г С Раковски” 127, офис 230, тел. О888 979051
УВАЖАЕМИ ВЪРХОВНИ СЪДИИ,
От името на моят доверител обжалвам Решението на СГС, ГО, II - в състав по гр. д 5245/2012 г,. като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост поради следните съображения:
1. По отношение на валидно облигационно отношение.
1.1 Въззивният съд е възприел, че облигационното отношение между ищеца и доверителя ми е възникнал по силата на закон предвид разпоредбата на параграф 1, т. 42 от ДР на ЗЕ. Тази разпоредба влиза в колизия с разпоредбата в Закона за защита на потребителя/ЗЗП. Където в параграф 1 има изрична повелителна норма, която разпорежда да се прилага по-благоприятната за потребителя разпоредби. В конкретния случай- това е понятието потребител по смисъла на ЗЗП. Която пък норма е рециплирана от Директива на ЕС за защита на потребителите съгласно Регламент 2006/2004 на ЕО. Т.е налице са досега две норми, като и двете са с приоритет над разпоредбата в ЗЕ. От друга страна разпоредбите в ЗЗП и Директивата на ЕС напълно кореспондират с чл. 16 от ЗЗД, чл. 32 от Конституцията; чл. 8 от ЕКЗПЧОС - която по - пълно и точно развива чл. 32 от К, за която ЕСПЧОС има утвърдена съдебна практика - виж. Теория и практика на ЕСПЧОС от Ван Дайг/; чл. 19 от Конституцията и чл. 17, ал. 3 от Конституцията, чл.38 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ), чл.13 от ЕО 2006/32, чл. 149 (1) т.6 от Закона за Енергетиката (ЗЕ), чл.38 т.2, чл.40 и чл.42 от Наредба 16-334. В този смисъл въззивният съд неправилно е приложил разпоредбата на параграф 1, т. 42 от ДР на ЗЕ, а е трябвало да приложи разпоредбата на параграф 13, т.1 от ДР на ЗЗП. От друга страна обвързването на потребителя със собственик или ползвател на имот/ вещни права/ влиза в колизия с разпоредбата на чл. 17, ал. 3 от Конституцията на Р България. Недопустимо е да се накърнява това право на личността в интерес на търговско дружество, дори и по силата на закон.
1.2 Неправилно е и твърдението на въззивния съд, че по силата на чл. 150, ал. 3 от ЗЕ не е необходимо общите условия да бъдат приети от потребителя. Тази разпоредба влиза в колизия с разпоредби от по-висок ранг - от Конституцията на Р България - чл. 32 и чл. 19; Регламент 2006/2004 на ЕО - съгласно чл. 3 към него са прикрепени и 5 бр. Директиви, ЕКЗПЧОС - чл. 8 и чл. 14. Директивата относно неравноправните клаузи в договорите е категорична, че под тях попадат договорите под Общи условия и че неравноправна е всяка клауза, която отграничава правата на потребителя или той не би сключил такъв договор при тези условия. Освен изброените разпоредби е нарушен и основен принцип в гражданското право, че мълчанието - е липса на волеизявление. Извън познатото изключение в ТЗ - но забележете под 2 условия - между търговци и с дълготрайна практика помежду им, този принцип е в чл. 410 ГПК и чл. 150, ал. 3 от ЗЕ. И двата състава са лобистки и се преследва комерсиална цел. Нарушават се основно права на гражданите закрепени в Конституцията ни, Регламенти на ЕС; Директиви на ЕС, Основни закони доказали се във времето - ЗЗД от 1952 г., както и основни принципи на правото още от т.нар. „ Римско време”. Така написан съставът на чл. 150, ал. 3 от ЗЕ приравнява Общите условия на Наредба, само, че издадена от ТД и одобрена от ДКВЕР, което е абсолютно недопустимо и противозаконно.
Казусът по чл. 410 от ГПК ще е коментар идния месец, когато ще излезе книгата” Наръчник в борбата срещу Топлофикация” - съавтор съм. В спец глава съм разгледал проблема. Само с едно изречение - по тази процедура съдиите са обезличени - приравнени са на администратори с обвързваща компетентност - което е абсолютно недопустимо и противоконституционно. Съдът правораздава, а не администрира
1.3 Неправилно е становището на въззивния състав, че параметрите на доставената топлина енергия няма отношение към валидността на договора, а е към изпълнението на договора. По принцип топлинната енергия е родово определена вещ - за да е налице продажба същата трябва да е индивидуализирана т.е определена по количество и качество. В конкретния случай- количеството на потребената енергия има две измерения- първо по отношение на етажната собственост и второ спрямо ползвателя, тъй като ЕС не е юридическо лице. По отношение на ЕС доставена топлина енергия трябва да съответства на потреблението на ЕС. Практически това става, като се сравни доставената топинна енергия до ЕС със сбора от мощностите на отоплителните тела в ЕС - ползватели. Доставената топлинна енергия не трябва да надхвърля техния сбор с повече от загубите по сградната инсталация/ тя е постоянна величина и може да бъде определена по няколко начина - изчисление, експеримент и т.н/. Доставената над тази стойност е непоръчана услуга и си е за сметка на доставчика. След разпределението се прави подобна проверка и за конкретния потребител. Проверява се дали приспадащата му се топлинна енергия - съответства на мощностите от отоплителните му тела + приспадащата му се част от загубите.
По отношение на качеството - параметрите на флоида/ температура са заложение в чл. 68 от Наредба 16 -334. И те са: за подггряване на топла вода при липса на измервателни уреди - вход 10 градуса по целзий и изход 55 градуса по целзий. На отопление - 75 градуса по целзий.
В конкретния случай - доверителя ми е с демонтирани радиатори още от 1998 г. на стълбище; 2002 г .- спряна топла вода на стълбище и 2002 г. демонтирани радиатори в процесния имот- протокол от Техем сървиз; както и показания на вещото лице при разпит по протокол от с.з” Запозната съм, че има Протокол за демонтаж от 2002 г. След това ответникът не е осигурил достъп, за което има протоколи” „ това, че са демонтирани радиаторите, не означава, че ответникът не трябва да осигурява достъп. Един радиатор може да се закачи за половин час и обратно”. Становище на Техем - „не оспорват, че радиаторите са демонтирани”. От приложените документи е видно, че доверителя ми не ползва услугата на ищеца за отопление на имот и общите части не се отопляват. Т.е ползва услугата само за подгряване на топла вода. Поради факта, че е демонтирал отоплителните си уреди в имота и няма отопление в общите части е налице нищожност дори и при наличност на договор поради невъзможен предмет във връзка с чл. 88, ал. 1 изр. 1 ЗЗД/ относно договорите за продължително и периодично изпълнение/.
От изложеното е видно, че ищеца не е доказал облигационно отношение с доверителя ми, а точно обратно. По делото са приложени доказателства, от които е видно, че в имота му са демонтирани радиаторите още 2002 г и реално той няма как да получи услугата на ищеца за отопление на имота си.
2. По отношение на ранната преклузия по чл. 133 ГПК.
Неправилно първоинстанциония съд е възприел, че с не подаване на отговор на исковата молба по чл. 131 ГПК е преклудиран срока за възражение за настъпила погасителна давност и други правни възражения изводими от събраните по делото доказателства. В действителност подобно надценяване на фаталността на преклузивния срок по чл. 133 ГПК влиза в противоречие с принципа, залегнал в тази разпоредба, а именно - страните да не могат да добавят нови факти по свое усмотрение до края на съдебното дирене във въззивната инстанция, така че фактическата страна на делото да остане неизяснена след пренасянето на съдебното производство пред втората инстанция. В този ред на мисли е редно да се направи разлика между фактически и правни възражения с оглед на различния характер на двете във връзка с ранната преклузия. В този ред на мисли следва да се приеме, че чл. 133 ГПК се отнася единствено за фактическите възражения, както и за онези правни, които не са изводими по тълкувателен път от данните по делото. В конкретния случай обаче, правните възражения са изводими по тълкувателен път от юридически факти; например за погасителна давност от изтекъл период от време. Правното възражение с нищо не променя фактическата обстановка, а единствено може да се направи извода, че съдът е решил делото в противоречие със закона.
В този смисъл е и ТР № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС, според което възражението за давност може да се предяви до края на устните състезания във въззивната инстанция./ Няма друго ТР на ВКС, което да отмени описаното, но и да има в бъдеще, то трябва да е в смисъл на предходния абзац.
Поради изложеното неправилен е и изводът на второинстанциония съд, че приложените към делото на втора инстанция „правни изводи с оглед на събраните по делото доказателства” са ирелевантни. Напротив, те очертават един проект за решение с приложими правни норми и релевантни факти събрани на първа инстанция.
3. По отношение на погасителната давност - правно възражение изводимо от събраните по делото доказателства.
В Решението си второинстанциония съд не е уважил молбата на доверителя ми, че част от претендираните суми от Топлофикация са погасени по давност. Правото на доверителя ми да се позове на погасителна давност е материално право, част от облигационното отношение и неговото погасяване става с погасяване на самото облигационно отношение. От друга страна има утвърдена практика на съда, която е:
1.1 С Решение 168/22.12.2009 г. по т.д. 408/2009 г. по описа на ВКС - II, ТО, е постановено, че давността на задълженията към ищеца” Топлофикация София „ ЕАД е само ТРИ, не пет ГОДИНИ. Водещият критерии тук е отрязъкът от време, а не размера на задълженията.
1.2 В този смисъл е и Тълкувателно решение 3/2012 г. от 03.05.2012 г. на ВКС, по искане на Омбудсмана на Р България за периодичните плащания.
Съгласно ЗЗД , чл. 111 регламентиращ погасителната давност гласи:
Чл. 111. С изтичане на тригодишна давност се погасяват:
а) вземанията за възнаграждение за труд, за които не е предвидена друга давност;
б) (изм. - ДВ, бр. 12 от 1993 г.) вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор;
в) вземанията за наем, за лихви и за други периодични плащания.
Следователно, предвидената в закона тригодишна давност за тези задължения е изтекла, тъй като Заповедта за изпълнение на парични задължения по чл. 410 ГПК е от дата 13.01.2009 г. В този смисъл търсенето от страна на ищеца към моя доверител на задължения за периода м. 03. 2003 г. до м. 12.2005 г. с исковата молба се извършва при условията на съществено нарушение на разпоредбата на чл. 111б”б „ и „ в” от ЗЗД.
4. По отношение на игнориране на наказателно производство и заменянето му с имуществена санкция.
По делото са представени доказателства за демонтирани отоплителни тела в имота на доверителя ми. От показанието на вещото лице „ това, че са демонтирани радиаторите, не означава, че ответникът не трябва да осигурява достъп. Един радиатор може да се закачи за половин час и обратно” е видно, че е налице набеждаване в извършено престъпление по чл. 234в от НК. Подменянето на наказателното производство с гражданско, е абсолютно недопустимо. По нашето право то е разделено на три с оглед приоритет на нормите му: наказателно, административно и гражданско. И точно в този ред са приоритетите им с оглед задължителния характер на наказателната отговорност и вината, както и преюдикционното разглежда на престъпни обстоятелства чл. 229, ал. 1 .т.5 ГПК.. В конкретния случай, безспорно по делото се излагат данни за престъпни обстоятелства и би следвало първоинстанциония съд да спре производството и с оглед императивната норма за образуване на наказателно производство /чл. 207 и сл. НПК/ е длъжен да уведоми Прокуратурата за престъпление по чл. 234в НК. И да продължи делото едва след приключване на наказателното производство и възприеме резултатите от него като задължителни. При доказано престъпление - виновното лице ще си понесе наказателната отговорност предвидена в чл. 234б от НК, а ощетените лица имат право на граждански иск срещу него. Но при липса на престъпление - защо трябва да бъде наказван и да понася имуществена санкция без вина от една страна, а от друга затова, че плаща за нещо което не ползва - се обогатяват други, които ползват, а не плащат изцяло ползваната услуга.
По отношение, че не е осигурен достъп до жилището - приложима е разпоредбата на чл. 33 от Конституцията - жилището е неприкосновено. След като са демонтирани радиаторите, какво ще се отчита, то е очевадно, че няма индивидуални измерителни уреди. Не може да се вмени вина на доверителя ми правото му да не допусне лице от Техем, при положение, че те са демонтирали радиаторите и им е известно, че няма какво да отчитат.
5. По отношение на сградната инсталация.
Каква е характеристиката на сградната инсталация като етажна собственост:
По отношение на физическата и поддръжка всеки е длъжен да участва съгласно делът си/ чл. 41 от ЗС/, тъй като тя се явява акцесорна част към самия имот.
По отношение на ползването - сградната инсталация се характеризира с факта, че същата може да не се ползва, да се ползва от едно лице, да се ползва от две и повече лица, да се ползва от всички - без това да нарушава правата на другите съсобственици.
По отношение на предназначението и - служи само и единствено по нея да се пренесе флуид с определени параметри до отоплителните тела /пар.1 т.3 от Наредба 16-334/. Желателно е загубите от енергия по тези тръби да е по-малка. Затова се подменят металните тръби с полипропиленови или полиетиленови с медна или алуминиева вложка и върху тях се поставя тръбна изолация - най-често микропореста гума.
От написаното дотук е видно, че подхода и уредбата в Закона за енергетиката, касаещ сградната инсталация е изцяло погрешен и в противоречие на неприкосновеността на частната собственост регламентирана в чл. 17, ал. 3 от Конституцията ни. Дори и със Закон не може да се задължи едно лице да ползва своя/съсобствена вещ. Ползването като вещно право на собствеността е неприкосновена от една страна и е ПРАВО, а не задължение на собственика на вещта.
Разпределянето на загубите от ползването на сградната инсталация върху собственост е „ данък” и е недопустим данък в полза на търговско дружество.
От друга страна е нарушена правната норма отразена в чл. 32 от Конституцията на Р България и чл. 8 от ЕКЗПЧОС. Чл. 8 от ЕКЗПЧС
Право на зачитане на личния и семейния живот (Изм. - ДВ, бр. 137 от 1998 г.)
Член 8
1. Всеки има право на зачитане на неговия личен и семеен живот, на неговото жилище и тайната на неговата кореспонденция.
2. Намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите.
По пълно и конкретно е описано кога и при какви обстоятелства държавата може да се намеси в личния Ви живот. Първо това става чрез закон - в буквален смисъл, а не нормативен акт. Тук трябва да се очертае един период до промените м. Юли 2012 г в Закона за енергетиката чл. 153, в който това условие липсва. След тези промени вече е налице законова разпоредба. Втората част, която е кумулативна, е да са налице изчерпателно изброените условия. Няма как да се мотивира обществен интерес в полза на търговско дружество, след като насрещната страна е именно обществото. От друга страна вече казахме, че налог върху собственост е данък. В конкретния случай сме изправени пред един абсурд - в „правова” България се налага данък не в полза на фикса, а в полза на търговско дружество/ нещо напълно граничещо с феодални порядки/. Нещо повече в самата методика към Наредба 16-334- видно и от Протоколи при разпит на в.л в о.с.з. показват механизма- как този” данък” е в значителни размери. Правилния подход е загубите да се понесат от ползвателите- пропорционално на потребената от тях енергия.
6. По отношение на прогнозните дялове, сезонно отчитане и ежемесечни плащания.
Неправилно въззивния състав е приложил състава на чл. 84, ал. 1 от ЗЗД.. Този състав би следвало да се приложи заедно с чл. 183 ЗЗД, като се вземе предвид, че веща е родово определена. За да е налице продажба по смисъла на чл. 183 от ЗЗД веща трябва да е индивидуализирана т.е определена по количество и качество. И тъй като отчитането е сезонно едва след него при изравнителната сметка имаме реална продажба. От друга страна ищеца не е представил писмен документ, от който да е видно, че доверителя ми е съгласен на авансово плащане по сделката - защото при тези прогнозни дялове месечните плащания са именно такива. След като сметките са по прогнозни дялове, те не са реални и върху тях не се дължи лихва. В този смисъл е и РЕШЕНИЕ № 5973/10.05.2010 г. на 5 чл. Състав на ВАС, където е постановено, че начисляване на лихви върху прогнозни сметки е нищожно. Освен това по закон мораторна/ наказателна/ лихва, в т.ч за забава, може да се налага само върху действително доказани пропуснати ползи, а не върху прогнозни сметки, тъй като в тях цифрите и данните не са действителни. Т.е изчисляването на лихви по неликвидни суми е в разрез с чл.86 от ЗЗД, което е и потвърждение в правната норма на чл. 154, изр. второ. В този смисъл разпоредбата в чл. 33, ал. 1 от Общите условия е противозаконна и противоречи на практиката на ВАС , 5 чл. състав, по силата на ЗСВ е със задължителна сила както за съдилищата, така и за административните органи.
7. По отношение на игнориране релевантни факти известни на съда
Безспорен е факта, че доверителя ми е демонтирал радиаторите си 2002 г. Освен писмен документ- протокол. В хода на делото този факт се потвърждава от вещото лице и от Техем сервиз. Очевидно този факт е релевантен и е приоритетно значение по същество на делото. В този случай съдът има две възможности – да го приеме или не. И ако не го приема да се мотивира защо не го приема. В случая обаче този факт е игнориран от съда, което е грубо процесуално нарушение.
8. По отношение на приложението на чл. 21 от Закон за защита на конкуренцията/ЗЗК
Оборудването на абонатната станция е станало по времето, когато тези две услуги/ подгряване на топла вода и отопление/ са били социална услуга и от нея са се ползвали всички, които са имали достъп до нея. Поради тази причина е поставен един топломер на изхода и чрез него са разпределяли доставената енергия до потребителите по кубатура на жилищата. След промяна на политическата система се променя и номенклатурата. Първо поради финансовата тежест се премахват отоплителните тела от общите части, след което някои от живеещите демонтират изцяло или отчасти отоплителните си тела. С отказа на поне един от живеещите във входа, се нарушава схемата за разпределение и тя става неефективна. В същото време Топлофикация не предприема мерки да оборудва абонатните си станции в съответствие на променените условия. Дори не си е направила труда да раздели двете услуги - отопление и подгряване на топла вода. А това е практически възможно само с поставянето на още един топломер, тъй като в абонатната станция технически е изпълнена разделно. Въпросът е от технически характер къде да се постави 2-ят топломер, тъй като абонатните станции са два типа. При един кръг на топлата вода- може да се постави дирекно на него или на отоплението. Докато при 2- кръга на топлата вода- високите блокове – решението е или един топломер на отоплението или 2- топломера на входовете на всеки от кръговете. В този ред на мисли обвързването на двете услуги не в противоречие с чл. 21 от ЗЗК и би следвало „Топлофикация София” ЕАД да дооборудва абонатните си станции и да предлага на пазара двете услуги разделно.
9. По отношение на разноските по делото.
Въззивния състав е възприел, че те не са поискани и затова не би следвало да бъдат присъдени. Това твърдение е невярно, тъй като по дело е приложена „ допълнение към въззивна жалба” и в абзац предпоследен е записано:
„Моля да осъдите ищеца да заплати на моя доверител направените по делото разноски включително и адвокатски хонорар определен при условията на чл. 38 от Закона за адвокатурата.”
Т.е разноските са поискани, но и това искане е игнорирано от въззивния състав.
Във връзка с горното от името на моят доверител Ви моля, да отмените изцяло постановеното Решение на въззивната инстанция и да постановите ново решение с оглед изложените факти и правни изводи.
Моля да осъдите ‘Топлофикация София” ЕАД да заплати на моя доверител направените по делото разноски включително и адвокатски хонорар определен при условията на чл. 38 от Закона за адвокатурата.
Приложение: препис за другата страна, пълномощно и изложение на касационните основания, статия от Благовест Пунев - съдия в Конституционния съд,
17.04.2013 г
София С уважение:
Успех!
Успех!
Благодаря за доверието. надявам се да го заслужавам с постъпките си и в бъдеще:)
Прав си и според мен поне 50% от съдебната система въобще не им е мястото там. вярно е че пиедестала на съдията е много висок, но трябва да си е заслужен. за сега силите ми са да се боря с този монопол, ако е рекъл " началника" от следващите избори може и кардинално да променим страната си и въобще такива инстуционални монополи да няма и да възстановим унищожената ни над 90 % икономика. ще поживеем и ще видим. определено вярвам в бъдещето на народа ни.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КАПКА ЮСТИНИЯНОВА
ЧЛЕНОВЕ: Л. БОГДАНОВА
С. ДИМИТРОВА
като разгледа докладваното от съдия С. Д. гр.д. № 4714 по описа за 2013 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по чл. 288, вр. с чл. 280, ал. 1 ГПК.
Постъпила е касационна жалба от И. А. Ч. от [населено място], чрез пълномощника му адв. Д. С. от АК-В. против въззивно решение № 1781 от 08.03.2013 г., постановено по в.гр.д. № 5245/2012 г. на Софийския градски съд, ГО, ІІ „В” въззивен състав, с което като е потвърдено решение от 22.11.2010 г. на Софийския районен съд, 34 състав, постановено по гр.д. № 23505/2009 г., е уважен предявеният иск с правно основание чл. 422, вр. с чл. 124, ал. 1, и чл. 415, ал. 1 ГПК, като е прието за установено, че касаторът Ч. дължи на [фирма] сумата от 5 638,87 лв. главница, представляваща стойността на незаплатена от ответника топлинна енергия за периода м.март 2003 г. – м. април 2008 г., както и сумата от 1931,20 лв. – лихва за забава за периода 01.03.2003 г. – 05.11.2008 г., за топлоснабдяван имот в [населено място], ведно със законната лихва от 27.11.2008 г. до окончателното изплащане на сумите, за които суми е издадена заповед за изпълнение от 13.01.2009 г. по ч.гр.д. № 39666/2008 г. на СРС, 36 с-в, както и разноските по делото.
По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 1781 от 08.03.2013 г., постановено по в.гр.д. № 5245/2012 г. на Софийския градски съд, ГО, ІІ „В” въззивен състав, по касационна жалба с вх. № 46353 от 17.04.2013 г. на И. А. Ч. от [населено място].
